Что такое тест Хоуи (Howey test). Как SEC решает, что является ценной бумагой

Главный биржевой регулятор США приравнивает криптоактивы к ценным бумагам по спиcку критериев, разработанному в середине прошлого века и использует это как один из главных аргументов

Комиссия по ценным бумагам и биржам США (SEC) под руководством председателя Гэри Генслера активно наращивает давление в отношении криптовалютной индустрии. Главный биржевой регулятор США уже подал судебные иски к двум крупнейшим криптовалютным биржам — Binance и Сoinbase. Ведомство выдвигает против обеих бирж ряд обвинений, основным из которых является признание ряда криптовалютных активов, которые торгуются на площадках, незарегистрированными ценными бумагами, попадающими в компетенцию регулятора.

В исках SEC выделила перечень криптоактивов на обеих биржах, который совокупно насчитывает 19 монет и некоторые из них, включая Solana (SOL), Cardano (ADA), Polygon (MATIC), Filecoin (FIL), Sandbox (SAND), Decentraland (MANA), Algorand (ALGO), Axie Infinity (AXS), перечислены в обвинении для обеих площадок.

Согласно документам, все они так или иначе попадают под несколько обозначенных ведомством критериев: предварительная продажа или сбор средств, обещания улучшать проект путем постоянного развития бизнеса и маркетинга, использование соцсетей для демонстрации возможностей и преимуществ проекта.

При этом SEC использует критерии так называемого теста Хоуи (Howey test). Этот тест, созданный на основании решения Верховного суда 1946 года, связанного со сделками с цитрусовыми плантациями Флориды, является основой полномочий SEC по контролю за ценными бумагами, которые считаются «инвестиционными контрактами» и не подпадают под привычные категории, такие как акции и облигации.

Несмотря на то, что понятие возникло в середине прошлого века, ведомство по-прежнему применяет его к актуальным активам, в том числе и к криптовалютам. Из-за того, что в США еще не сформировался единый подход регуляторов к криптоактивам, именно он может в конечном итоге сформировать ландшафт регулирования криптовалют.

От цитрусов к криптовалютам

В Законе о ценных бумагах 1933 года перечислены финансовые инструменты, подпадающие под определение ценной бумаги и, следовательно, относящиеся к сфере регулирования SEC. Это акции, облигации, векселя, свопы на основе ценных бумаг и более десятка других инструментов. В документе также приводится термин «инвестиционный контракт», возникший как итог решения суда, связанного с тестом Хоуи.

Тогда SEC подала в суд на компании W. J. Howey Company и Howey-in-the-Hills Service за продажу населению участков цитрусовой плантации во Флориде вместе с контрактом на оказание услуг, дающим Howey-in-the-Hills право аренды и владения участком. Howey, обладавшая необходимым опытом и оборудованием, оставалась ответственной за выращивание, сбор урожая и маркетинг. Покупатели участков получали долю прибыли.

Исходя из этой схемы, комиссия обвинила Howey в предложении и продаже незарегистрированных ценных бумаг в нарушение Закона о ценных бумагах. Дело дошло до Верховного суда. Судья пришел к выводу, что эти сделки явно относятся к инвестиционным контрактам в соответствии с законом, и ввел те самые критерии, которые стали известны как тест Хоуи. Он включает четыре ключевых элемента, которые должны быть соблюдены, чтобы считать сделку операцией с ценными бумагами.

1. Инвестирование денег. Это может быть любой вид капитала, например, наличные, чеки или нынешние криптовалюты.

2. Совместное предприятие. Это означает, что доход инвестора связан с успехом всего предприятия, а не только с успехом его отдельных инвестиций.

3. Обоснованное ожидание прибыли. Это означает, что инвесторы должны иметь оправданные ожидания прибыли либо за счет собственных усилий, либо за счет усилий других.

4. Прибыль, полученная благодаря усилиям других лиц. Это означает, что инвесторы должны полагаться на усилия промоутера или третьей стороны для получения прибыли.

Тест Хоуи по сей день применяется SEC для определения того, являются ли те или иные финансовые продукты ценными бумагами. Некоторые примеры активов и операций, которые были признаны ценными бумагами в соответствии с тестом Хоуи, включают первичные предложения монет (ICO), токенизированные активы и инвестиционные контракты.

Настоящее время

SEC выпустила руководство по применению теста Хоуи к криптовалютам и другим активам на основе блокчейна. SEC заявила, что многие криптовалюты и токенизированные активы являются ценными бумагами, поскольку отвечают четырем элементам теста Хоуи.

Одним из громких примеров является дело о несостоявшемся ICO мессенджера Telegram, когда Павел Дуров смог собрать рекордные $1,7 млрд на продаже токенов Gram квалифицированным инвесторам. В 2019 году SEC подала иск против Telegram, утверждая, что токены Gram являются ценными бумагами, и что Telegram нарушила законодательство, проведя незарегистрированную продажу активов. В жалобе SEC также ссылалась на тест Хоуи и утверждала, что токены Gram отвечают всем четырем критериям теста.

Другим громким примером является дело вокруг токена XRP компании Ripple. В декабре 2020 года SEC подала иск против Ripple, утверждая, что XRP является ценной бумагой и что Ripple нарушила законы о ценных бумагах, проведя первичную продажу токенов. В своей жалобе SEC снова ссылалась на тест Хоуи.

Ориентируясь на рынок США, криптобизнес вынужден считаться с тестом Хоуи. Сейчас некоторые проекты называют свои активы токеном управления (governance token), который используется для голосования созданной при проекте децентрализованной автономной организации (DAO). Тем не менее, такие токены также торгуются на криптобиржах и оцениваются в миллиарды долларов, поэтому еще неизвестно, как в будущем по отношению к ним поведут себя регуляторы.

Многие проекты предлагают свои токены только за пределами США, ограничивая американских пользователей от торговли или участия в раздачах токенов (эирдропах). Некоторые блокчейн-сервисы достигают соглашения с SEC, часто выплачивая значительные штрафы, если их актив был признан ценной бумагой.

Биржа Coinbase при этом намерена отстаивать свою позицию. Она подавала встречный иск к SEC, намереваясь добиться от регулятора четких правил работы с криптоактивами. Платформа открыто заявила, что не планирует проводить делистинг токенов, которые SEC считает ценными бумагами и сворачивать услуги стекинга. По словам представителей Coinbase, компания имеет более $5 млрд на балансе для поддержания работы и оплаты судебных издержек.